中国外汇 | 信用证项下的欺诈例外及银行应对策略



作者 | 李永宏  民生银行单证专家兼单证管理中心总经理,ICC CHINA信用证专家,国际商会DOCDEX专家

来源 |《中国外汇》2020年第22期


要点

如何妥善处理信用证欺诈,如何正确把握“欺诈例外”原则,对银行而言至关重要。
 
信用证项下开证行对正点单据不可撤销的付款责任,是信用证赖以存在的根本。《跟单信用证统一惯例》(UCP600)第七条规定,只要将规定的单据提交给指定银行或开证行,并且构成相符交单,则开证行必须承付。然而,信用证实务中同时贯穿着一条“欺诈例外”原则,即如果信用证交易中存在欺诈行为,则即使收到正点单据,开证行仍然可以摆脱付款责任。关于“欺诈例外”,UCP600并无提及,银行面对欺诈往往是左右为难,如处理不慎,银行可能卷入商业纠纷甚至遭受重大损失。如何妥善处理信用证欺诈,如何正确把握“欺诈例外”原则,对银行而言至关重要。




关于欺诈和止付的界定



首先要解决的问题是,如何界定欺诈?欺诈的认定只能由法院裁决,任何企业和银行都没有决定权。根据我国最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2005〕13号)第八条规定,“凡有下列情形之一的,应当认定存在信用证欺诈:(一)受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据;(二)受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值;(三)受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据,而没有真实的基础交易;(四)其他进行信用证欺诈的情形”。可见,最高院对欺诈的认定在货物和单据方面设置了一定的必要条件。就货物而言,必须是受益人未发货或者货物无价值。严格地说,一定程度之内的货物质量纠纷尚不能构成欺诈。就单据而言,受益人伪造单据、提交没有真实基础交易的虚假单据构成欺诈。开证申请人如发现受益人有欺诈苗头,就必须在开证行付款之前收集到足够证据,向地方法院申请止付令,阻止开证行付款。止付令必须在开证行收到正点单据后五个工作日之内拿到,这对申请人而言难度巨大。
其次,签发止付令的依据是什么?最高法院对签发止付令有十分严格的限定。根据法释〔2005〕13号文件第十条规定,“人民法院认定存在信用证欺诈的,应当裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下款项,但有下列情形之一的除外:
(一)开证行的指定人、授权人已按开证行指令善意地进行了付款;(二)开证行或其指定人、授权人已对信用证项下的票据善意承兑;(三)保兑行善意地履行了付款义务;(四)议付行善意地进行了议付”。根据最高院的以上解释,即使存在欺诈,如果开证行已经付款或承兑,或者信用证交易链条中存在善意第三方已经进行了付款或议付,则法院不应签发止付令。据此,远期信用证项下开证行承兑后不能止付,这显得有些与实务脱节。根据国际惯例,远期证项下开证行在收到正点单据5个工作日内必须承兑,而这时往往货物并未到港,买方一般不大可能收集到卖方欺诈的足够证据。要想在开证行承兑之前成功申请到止付令,对买方而言基本上是一件不可能完成的任务。另外,虽然从保护善意第三人的角度出发,议付行议付之后不得签发止付令似有必要;然而在实务中,由于买方在申请止付之时,信用证项下交单是否被议付往往并不清楚;加上国际商会认为,开证行无权要求对方出具已经议付的相关证据,从而给法院判定是否签发止付令带来了障碍和麻烦。而且,如果卖方蓄意欺诈,往往在收到开证行承兑后第一时间办理议付,然后卷款潜逃。在这种情况下,若禁止签发止付令,则卖方欺诈造成的损失将完全转嫁给了买方和开证行,客观上帮助了受益人实施欺诈,有点助纣为虐的味道。因而,地方法院在签发止付令的时候往往基于综合考虑,开证行承兑或议付行议付之后签发止付令的情况并不少见。




欺诈止付项下开证行如何应对



开证行收到正点交单或者已经承兑以后,面对法院签发的止付令应该如何处理?是坚持付款还是对外拒付?在TA736rev和TA 880rev两个案例中,国际商会给出了官方意见。
首先,开证行不能忽视止付令,必须遵循止付令的指令;其次,开证行不能不作为,应该请求法院解除止付令;第三,已经善意付款的被指定银行应该得到保护,买卖双方的纠纷不应影响到其得到开证行偿付的权利。当然,法院未必会听取银行的建议解除止付令,但只要开证行向法院做出了提交申请的动作,无论结果如何,国际商会认为,开证行已经尽到了力所能及的责任。
在最新公布的TA906案例中,国际商会还提到,如果法院的止付令只是冻结开证申请人的账户,而不是明确禁止开证行对外付款,则开证行仍然必须履行付款责任。可见,止付令的措辞至关重要,必须是明确禁止开证行付款而不仅仅是禁止开证申请人付款的止付令,才能作为银行拒付的依据。然而,在客户账户冻结的情况下,开证行如选择用自有资金垫款支付,需与客户充分沟通并完善相关手续,以防范资金风险。
需要强调的是,开证行行使“欺诈例外”的权利,只能依据具有法律效力的止付令或判决书,而不能仅凭申请人的一面之词或者客户单方面提供的证据。另外,即使收到止付令,开证行也并非永久摆脱了信用证项下的付款责任。止付令通常具有一定期限,一般不会超过半年。如果效期过后法院拒绝延期,则开证行仍然必须付款。所以,买方必须在止付令生效期内通过协商、仲裁或诉讼的方式尽快解决纠纷,以维护自身权益,帮助开证行脱离窘境。 
开证行如何避免信用证欺诈?面对欺诈止付如何应对?笔者总结以下几点供参考:
第一,防患于未然。开证前仔细审查交易背景,了解交易双方的历史记录;尽量争取开立兑用地点在开证行柜台付款的信用证,以掌握主动,避免出现议付行;来单时仔细审核单据,如发现有欺诈的蛛丝马迹,开证行应尽量找到不符点对外拒付。
第二,加强沟通与协调。加强与客户的沟通,寻求客户的配合,必要时要求客户承诺承担止付可能给银行带来的风险和损失;加强与境外寄单行或议付行的沟通,及时履行告知义务,必要时将止付令的副本发送给对方银行,以寻求理解;加强与地方法院的沟通,必要时向法院提出解除止付令的书面请求。
第三,谨防银行资金损失。在纠纷完全解决之前,开证行一定要控制好客户的保证金和授信额度,不得提前释放,以免最后申请人可能败诉而给银行带来资金损失。
第四,提高自身的抗压能力。开证行在面临欺诈、收到止付令的情况下,应保持定力,不可草率行事,要做好打持久战的思想准备。承兑之后到期不能付款,开证行会面临来自境外多方面的追索压力,甚至可能受到受益人或议付行的起诉。特别是在境外设有分行的银行被起诉的可能性更大,判决结果可能给银行带来资金损失和声誉损失。开证行需要在客户利益、代理行关系和银行自身利益之间找到平衡点,最终选择一个相对有利的操作策略。




欺诈例外的例外与议付行的窘境



从理论上讲,善意议付的银行应该受到法律保护,这就是所谓“欺诈例外的例外”原则。UCP明确了开证行对被指定银行具有不可推卸的偿付责任,我国最高法院也要求在存在善意议付的情况下法院不得签发止付令。但各国法律不尽相同、地方法院的做法也千差万别,信用证项下单据被议付之后遭到法院止付的案例屡见不鲜。
在出现欺诈止付的情况下,相对于开证行而言,议付行可能更加焦虑,因为它面对的是融资款项的直接损失。当然,根据协议,在开证行拒付的情况下,议付行可以向受益人追索,但在蓄意诈骗的背景下,受益人要么卷款潜逃、要么申请破产倒闭,议付行成功追索的可能性不大。最终议付行唯有追逼开证行付款,甚至将其告上法庭,卷入旷日持久的官司之中。但是,法律诉讼不仅成本高昂,而且判决结果具有很大的不确定性。在国内几个著名的信用证欺诈判例中,最终结果都是以议付行败诉收场。
在澳新银行起诉宁波当地多家开证行的信用证诈骗案中,信用证总金额高达8000万美元,澳新银行对开证行承兑的信用证做了议付,但因受益人涉嫌欺诈,申请人成功拿到了地方法院签发的止付令,开证行拒绝付款。此案经宁波中院、浙江高院、最高院三审,最终判决结果一致,认为澳新银行的议付不构成“善意”议付,“欺诈例外的例外”原则不适用,开证行拒付成立。法院认为:“澳新银行直接参与了客户融资套现方案的设计,为受益人实现非法融资目的创造并提供了便利条件;虽然没有证据证明澳新银行直接参与了信用证欺诈,但这并不影响对其议付行为并非善意的认定”。澳新银行由于对交易背景的真实性未尽到“合理审慎”的审核职责,其“议付”行为不受法律保护,最终败诉,遭受重大损失。
在苏州某行(议付行)诉宁波某行(开证行)的国内信用证欺诈纠纷案中,信用证金额999万元人民币,最终判决结果也是议付行败诉。有趣的是,该案一审和二审法院也分别是宁波中院和浙江高院。法院认为,议付行在议付细节的处理上操作不规范,构成瑕疵,因而判定议付行并未“实际”议付,从而不是善意第三人。问题主要出在信用证的背批上,其中的细节包括:议付行在信用证背面背批的议付时间与实际放款时间不一致(相差1天)、背批议付的时间早于开证行承兑日(相差1天)、背批的议付金额与实际放款金额不一致(相差不到1万元)。尽管议付行掏出了真金白银,自以为在该证项下做了“议付”,但因一些操作细节的瑕疵导致败诉,蒙受巨大资金损失。
由此可见,议付并不简单。对议付行而言,如何做到“善意议付”至关重要。笔者认为关键要做好以下几点:一是要确定自己议付行的合法身份,议付必须在正点交单或开证行承兑后操作;二是要注意议付的操作细节,注意信用证背批、客户协议条款、相关业务凭证要素填写操作规范,以免因操作瑕疵导致议付失效;三是要“合理审慎”审查交易背景的真实性,特别是不要好为人师,帮助企业设计信用证套利方案;“无知者无畏”,如果银行对欺诈完全“无知”,则可“无畏”卷入法律纠纷。
除确保“善意”议付外,银行议付前还必须做好KYC,了解客户和客户的交易对手。对于陌生的、资信不好的、或交易背景存疑的客户,不建议办理议付业务。如果议付行盲目依赖开证行的承兑电文而忽视对客户资信和交易背景的审查,则可能面临因交易欺诈导致的资金损失。另外,银行与受益人签订的议付协议一定要明确享有追索权,在开证行拒付的第一时间扣划受益人账户,或实行资产保全,以掌握主动,避免遭受资金损失。
 
信用证业务近年来呈逐年下降趋势,虽有诸多原因,但欺诈产生的负面影响应是重要原因之一。UCP过于强调开证行付款的独立性、强调银行表面审单原则、强调银行不介入基础交易,客观上为受益人欺诈提供了便利,不法份子利用信用证规则漏洞骗取银行融资的情况时有发生。要解决这个棘手难题,需要企业、银行、法院各方的共同努力,国际商会在规则制定方面也需要做出更多改进。

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